Prisão preventiva não convive com regime semiaberto fixado na condenação, decide a Segunda Turma do STF, com divergência

Um réu já condenado, com a pena fixada em regime semiaberto por decisão do próprio tribunal de segundo grau, continua preso em regime equivalente ao fechado enquanto aguarda o julgamento do recurso. A pergunta que chegou à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal foi direta: isso se sustenta? A resposta, por maioria, foi não. Mas o resultado não foi unânime, e vale entender por quê.

O caso em poucas linhas

O réu foi condenado em primeira instância por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) e por posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03), a penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial fechado, com a negativa do direito de recorrer em liberdade.

Em apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 1 ano de detenção e 176 dias-multa, e fixando regime inicial semiaberto.

O caso seguiu ao Superior Tribunal de Justiça. Em decisão monocrática, o relator concedeu parcialmente a ordem apenas para determinar que o réu, se preso, aguardasse o julgamento do eventual recurso em regime semiaberto, sem se pronunciar, nesse momento, sobre a revogação da prisão.

A defesa levou a questão ao STF por habeas corpus. O relator, Ministro Dias Toffoli, decidiu monocraticamente: negou seguimento à impetração, por entender que a ausência de exame colegiado no STJ impedia o conhecimento direto do writ (CF, art. 102, I, "i"), mas concedeu a ordem de ofício, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para revogar a prisão preventiva, por reconhecer flagrante ilegalidade na manutenção da custódia cautelar em regime mais gravoso do que o fixado na própria condenação. Autorizou, ainda, o juízo competente a avaliar a necessidade de medidas cautelares diversas, com base no art. 319 do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal agravou. Sustentou que a prisão preventiva era plenamente compatível com o regime semiaberto, que a periculosidade do agravado e seus antecedentes criminais justificavam a custódia para garantia da ordem pública, e que a mudança de regime não eliminava o risco cautelar. Pediu a reconsideração da decisão ou, no mérito, o provimento do agravo para restabelecer a prisão.

A Segunda Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Ficou vencido o Ministro Luiz Fux.

A regra que o relator aplicou, e por que ele a aplicou de ofício

O voto do Ministro Dias Toffoli reproduz, quase na íntegra, a decisão monocrática que deu origem ao agravo. O ponto de partida é processual: como o habeas corpus atacava decisão monocrática de ministro do STJ, sem exame pelo colegiado daquela corte, a via direta ao STF estaria, em tese, obstada, por falta de exaurimento da instância recursal interna. O relator cita precedentes antigos da própria Casa nesse sentido.

Mas abre uma exceção, também lastreada em jurisprudência: quando há flagrante ilegalidade, o STF pode superar esse óbice e atuar de ofício. E é aqui que entra a tese de mérito, apresentada como entendimento consolidado na Segunda Turma: a prisão preventiva é, como regra, incompatível com a fixação de regime inicial diverso do fechado na sentença condenatória, "salvo raras excepcionalidades não verificáveis no presente caso". Mantê-la equivaleria a impor, cautelarmente, um regime mais severo do que aquele já definido no próprio título condenatório, o que o voto trata como afronta ao princípio da proporcionalidade e antecipação indevida da execução da pena.

Para sustentar essa regra, o relator cita uma sequência de precedentes da própria Segunda Turma e também da Primeira: HC 219.537-AgR/RS, HC 226.263-AgR/MG, HC 118.257/PI, HC 183.677/SC e HC 123.226/PI. O fio comum entre eles é o mesmo: sem uma justificativa excepcional e concreta para o descompasso entre o regime cautelar e o regime do título condenatório, a prisão preventiva cede, e o juízo de origem pode, se quiser, substituí-la por medidas do art. 319 do CPP.

A divergência de Fux: duas objeções, não uma

O voto vencido do Ministro Luiz Fux merece ser lido com cuidado, porque ele não se limita a discordar do resultado. Levanta duas objeções de natureza diferente, e as duas têm peso.

A primeira é processual, e ataca a própria possibilidade de o STF ter conhecido do caso de ofício. Para Fux, não havia, na decisão do STJ, exaurimento da jurisdição daquela corte sobre o mérito da questão: o relator do STJ havia decidido monocraticamente, sem passagem pelo colegiado, e isso, no entendimento do ministro, impediria o conhecimento do habeas corpus pelo STF com base no art. 102, II, "a", da Constituição. Mais do que isso, Fux sustenta que não havia teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade capazes de justificar a atuação de ofício, citando, nesse sentido, os precedentes HC 213.160-AgR, HC 218.517-AgR e HC 113.172/SP. Em outras palavras: mesmo que se concorde com a tese de mérito sobre a incompatibilidade entre prisão e regime semiaberto, o caminho processual escolhido para chegar a essa conclusão, segundo Fux, pulou uma etapa que deveria ter sido respeitada.

A segunda objeção é de mérito, e também não é trivial. Fux não nega a jurisprudência da incompatibilidade como regra geral. Reconhece que, "à luz do caso concreto e mediante fundamentação idônea", é possível manter a prisão preventiva mesmo com regime semiaberto fixado, quando se identifica uma situação excepcional, inclusive com a possibilidade de medidas cautelares diversas do art. 319. A diferença está na leitura dos fatos: para Fux, a decisão de origem (do TJ) já teria indicado elementos concretos de periculosidade e antecedentes que tornariam a prisão preventiva necessária e não substituível por cautelares diversas, e o próprio STJ, monocraticamente, teria optado por manter o réu recolhido em regime compatível com o semiaberto, e não por simplesmente soltá-lo. Para esse argumento, cita o RHC 265.618-AgR/SP e o HC 217.217-AgR, ambos no sentido de que a compatibilidade entre regime semiaberto e prisão preventiva é possível quando a cautelar está suficientemente fundamentada no caso concreto.

Há, portanto, duas leituras legítimas em disputa, e não apenas uma maioria "certa" contra um voto isolado. A maioria lê o caso pela regra geral da incompatibilidade, reservando a excepcionalidade para hipóteses raras e não identificadas nos autos examinados. A divergência lê o mesmo caso pela exceção, entendendo que os elementos concretos de periculosidade e antecedentes, somados à posição já tomada pelo STJ, bastariam para justificar a manutenção da custódia, e questiona, antes disso, se o STF deveria mesmo ter avançado ao mérito sem o exame colegiado no STJ.

O que a decisão não faz

Não proíbe, de forma absoluta, a prisão preventiva quando o regime fixado na condenação é semiaberto. A própria regra invocada pela maioria abre espaço para "raras excepcionalidades": o que a Turma concluiu é que, neste caso específico, essa excepcionalidade não estava demonstrada, não que ela nunca possa existir.

Não reexamina o mérito da condenação, nem substitui a avaliação concreta do risco cautelar por uma avaliação própria da Turma. O efeito prático da ordem é devolver ao juízo de origem a tarefa de decidir se cabe alguma medida cautelar diversa da prisão, com base no art. 319 do CPP; o acórdão não impõe liberdade sem qualquer cautela, apenas afasta a prisão incompatível com o regime fixado.

Não fixa uma regra geral sobre o cabimento de habeas corpus contra decisão monocrática de ministro do STJ sem exame colegiado prévio. A ordem concedida pelo relator foi de ofício, justamente porque ele entendeu existir flagrante ilegalidade a superar esse obstáculo processual; é exatamente esse ponto, o da existência ou não de ilegalidade flagrante a autorizar a atuação de ofício, que o voto de Fux contesta.

Não é decisão do Plenário, nem julgamento de repercussão geral ou recurso repetitivo. É acórdão de uma Turma, por maioria, em agravo regimental contra decisão monocrática, com divergência registrada e documentada no próprio acórdão.

O que isso muda para a defesa

Primeiro, ao constatar que o regime de cumprimento de pena fixado na condenação (ainda que por tribunal de segundo grau, em sede de apelação) é semiaberto, e o cliente permanece preso preventivamente, há uma tese consolidada na Segunda Turma do STF para sustentar a incompatibilidade, com uma lista de precedentes direta para citar.

Segundo, essa tese não é automática. O precedente aqui comentado só prevalece porque o tribunal de origem não apontou, segundo a leitura da maioria, uma circunstância excepcional e concreta que justificasse romper a regra. Se a decisão que mantém a prisão trouxer fundamentação específica sobre periculosidade e risco concreto, a defesa deve estar preparada para a objeção de mérito que Fux formulou, e também para a hipótese de a acusação invocar os precedentes que ele citou em sentido contrário.

Terceiro, vale conferir sempre se a instância inferior (no caso, o STJ) já exauriu o exame colegiado da matéria antes de buscar o STF diretamente. A divergência de Fux não discute apenas o mérito da prisão: discute se o caminho processual para chegar ao STF sem esse exame colegiado estava mesmo justificado por flagrante ilegalidade. Esse argumento pode ser usado tanto pela defesa, em casos semelhantes, quanto pela acusação, para questionar a admissibilidade de writs que buscam pular etapas.

Quarto, mesmo obtendo a revogação da prisão preventiva por este fundamento, a vitória não é automática nem definitiva: o juízo de origem pode, em seguida, impor medidas cautelares diversas do art. 319 do CPP, e a defesa deve estar preparada para discutir também esse próximo capítulo.

Síntese da decisão

AgRg no HC 277.418/RJ, STF, Segunda Turma. Relator: Ministro Dias Toffoli. Julgamento em sessão virtual de 9/10/2026 a 19/10/2026. Acórdão assinado em 20/10/2026 e publicado em 26/10/2026. Composição da Turma: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques e André Mendonça.

Ementa: "Agravo regimental em habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal. Prisão preventiva. Regime semiaberto estabelecido no título penal condenatório. Concessão da ordem de ofício. Compatibilização da custódia cautelar com o regime imposto no decreto condenatório. Afronta ao princípio da proporcionalidade. Revogação da prisão preventiva. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento."

Ata: "A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, vencido o Ministro Luiz Fux. Segunda Turma, Sessão Virtual de 9.10.2026 a 19.10.2026."

Para um precedente correlato sobre a reavaliação de regime de cumprimento de pena e sua repercussão sobre a situação prisional, vale ler nosso texto sobre a suspensão de mandado de prisão até a execução recalcular detração e regime inicial.

Inteiro teor: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/obterInteiroTeor.asp?idDocumento=802230708